Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, T.05.10.2021, E.2021/9402, K.2021/13674

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde dava dışı alt işverenlerin işçisi olarak çalıştığını, davacı tarafından açılan işe iade davası sonucunda davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu tespit edilerek davacının asıl işverene ait işyerinde işe iadesine karar verildiğini, davacının süresinde yapılan başvuruya rağmen işe başlatılmadığını, işyerinde haftada yedi gün iki vardiya şeklinde çalışıldığını, çalışma düzeninin 30 günlük dönemde en az 20 gün çalışma 10 gün dinlenme şeklinde olduğunu, davacının ücretinin kayıtlarda asgari ücret olarak gösterildiğini, ancak gerçek ücretinin asgari ücrete ilaveten çalıştığı gün sayısına göre harcırah, saha tazminatı, saha primi, yolluk, ek ödeme ve avans gibi farklı isimler altında ödenen miktarların toplamından ibaret olduğunu davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini beyan ederek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacakları ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili, davacının davalı şirketin çalışanı olmadığını, dava dışı şirketler karşısında davalının ihale makamı konumunda olduğunu, taraflar arasında muvazaaya dayalı bir ilişki bulunmadığını, davacının talep ettiği alacaklardan davalının sorumlu olmadığını ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince, ilk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Karar yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Taraflar arasında davacının geçersiz fesih tarihindeki ücretinin, boşta geçen süreye ilişkin ücretinin, işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin ve geniş anlamda ücretinin belirlenmesi noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32 nci maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401 inci maddesinde de, işverenin işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak kaydıyla emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunluluğu; 37 nci maddesinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir. Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret ise, işçinin son ücretidir. Bu ücret iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İş güvencesi kapsamındaki işçinin kesinleşen işe iade kararı üzerine yasal süre içinde işverene başvurması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti gibi feshe bağlı alacakları ile işe başlatmama tazminatının hesabında dikkate alınması gereken ücret, bu fesih tarihindeki ücrettir.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir.

Ücretin sabit olmadığı hallerde (parça başı, akort, götürü, yüzde usulü gibi) son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin, o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ücret kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmalıdır (Mülga 1475 Sayılı İş Kanunu m. 14/9).

Bu açıklamalara göre somut olay değerlendirilecek olursa, davacı ücretinin kayıtlarda asgari ücret olarak gösterildiğini, ancak asıl ücretinin asgari ücretten ibaret olmadığını, asgari ücrete ilaveten harcırah, saha primi, yolluk adı altındaki ödemelerin de asıl ücretin bir kısmı olduğunu ileri sürerek buna göre gerçek ücretinin belirlenmesini talep etmiş, mahkemece, davacının beyanı doğrultusunda sonuca gidilmiştir. Dairemizin aynı yöndeki emsal kararları (2021/6690 E., 2021/5104-5110 E. sayılı dosyaları) da dikkate alındığında, İlk Derece Mahkemesince davacıya asgari ücrete ilaveten harcırah olarak ödenen miktarların davacının asıl ücretinin bir parçası olarak kabulü yerinde ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bir günlük harcırah miktarının 30 ile çarpıldıktan sonra asgari ücrete ilave edildiği ve buna göre aylık ücretin belirlendiği tespit edilmektedir. Dosya kapsamındaki bir kısım bordrolarda ise ‘harcırah’ adı altındaki ödemeler çalışılan gün sayısına göre tahakkuk ettirilerek ödenmiştir. Davacının ayda 20 gün çalıştığı ve çalışılan günler için işverence harcırah adı altında ödemeler yapıldığı dosya kapsamı ile sabittir. Hal böyle olunca, davacının gerçek ücretinin belirlenmesinde, davacıya fiilen ödenen harcırah miktarları dikkate alınarak sonuca gidilmesi yerinde olacaktır. Fiilen ödenen harcırah tutarının belirlenememesi halinde ise, bir günlük harcırah tutarı, fiilen çalışılan gün sayısı (20 gün) ile çarpıldıktan sonra asgari ücrete ilave edilmeli, bu ikisinin toplamının davacının gerçek ücretini yansıttığı kabul edilmelidir. Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık boşta geçen süredeki ücret, başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücret ile bu tarihteki geniş anlamda ücretin belirlenmesi noktasındadır. Ücret miktarının ispat yükü davacıda olduğuna göre, başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü de davacıya aittir. İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davacı ile aynı işyerinde çalışmakta olan “emsal işçi” ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı halinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin “emsal işçi” olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir. Somut olayda mahkemece bu tür bir araştırma yapılmadığı gibi, geçersiz fesih tarihindeki ücretin o dönemde geçerli asgari ücrete oranının alındığı, bu oranın başlatmama suretiyle fesih tarihinde geçerli asgari ücret ile çarpılması suretiyle son ücretin hesaplandığı anlaşılmaktadır. Aynı şekilde dört aylık boşta geçen süre ücretinin belirlenmesinde de asgari ücret artışları dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır. İşverenin, her halukarda işçinin geçersiz fesih tarihindeki ücretine (asgari ücret oranında) zam yapma zorunluluğu olduğu şeklindeki bir kabul ile sonuca gidilmesi yerinde değildir. Mahkemece ücretin bu yöntemle belirlenmesi hatalı olup, öncelikle açıklanan ilke ve esaslara göre bir değerlendirme yapılmalı, oluşacak sonuca göre usuli kazanılmış haklar da gözetilerek davacının boşta geçen süre ücreti ile başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesi yoluna gidilmelidir (Dairemizin 2020/1028 E., 2020/4163 E. sayılı kararları da bu doğrultudadır).

Aynı hatalı hesaplama yöntemi başlatmama suretiyle fesih tarihindeki geniş anlamda ücretin belirlenmesinde de söz konusu olup, başlatmama suretiyle fesih tarihindeki yol, yemek ve barınma yardımının belirlenmesinde asgari ücret ile orantı kurularak sonuca gidilmesi isabetsizdir. Davacının başlatmama suretiyle fesih tarihinde bu yardımlardan yararlanabileceği sonucuna varıldığı takdirde, o tarihteki yol, yemek ve barınma gibi yardımların parasal karşılığı ilgili kurum ve kuruluşlardan araştırılmalı, yapılacak araştırmanın sonucuna göre davacının geniş anlamda ücreti belirlenmelidir. Mahkemece açıklanan ilke ve esaslar nazara alınmadan hüküm kurulması, Bölge Adliye Mahkemesince de davalı tarafın bu yöndeki istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi isabetsiz olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

3. Bir diğer uyuşmazlık, işverence işçilere sağlanan servis yardımı ile barınma yardımının boşta geçen süre ücretine dahil edilip edilmeyeceği noktasındadır.

Somut olayda, işverence işçilere servis tahsis edildiği anlaşılmakta olup, mahkemece bu servis yardımının parasal değeri boşta geçen süre ücretine ilave edilmiştir. Ancak işçinin fiilen çalışmadığı dört aylık dönemde servis ile işe götürülüp getirilmesi söz konusu olmayacağından bu halde işçinin pozitif manada bir gelir kaybı olmadığı gibi, tasarruf edemediği yahut malvarlığından eksilen bir miktar da bulunmamaktadır. Bir örnek vermek gerekirse, aynı durum yemek yardımı için söz konusu değildir. İşverence işyerinde işçilere yemek verilmesi halinde, işçinin dört aylık boşta geçirdiği süre içinde bu yemek yardımından yararlanması mümkün olamayacaktır. Bu durumda işçi, dört aylık zaman dilimindeki yemek ihtiyacını kendi maddi imkanları ile sağlamak, yemek yardımının eksilmesi ile oluşan boşluğu kendisi ikame etmek zorundadır. Oysa işçi fiilen işe gitmediği takdirde, herhangi bir gelir kaybı olmadığı gibi, yararlanamadığı yol yardımını ikame edecek bir harcama yapmak zorunda da değildir. Servis yardımı yönünden geçerli olan bu kurallar, barınma yardımı için de geçerlidir. Bu itibarla somut olayda, işverence sağlanan servis yardımının ve barınma yardımının parasal karşılığının boşta geçen süre ücretine ilave edilmesi isabetli değildir.

SONUÇ: Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.10.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.