A. Arabuluculuğa Başvuru Hakkının Kötüye Kullanılması

HUAK md. 18/A gereği, arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için toplantı yapılamaması veya en az iki saatten az süren görüşmeler sonucunda tarafların anlaşamamaları hallerinde iki saatlik ücret tutarı Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenmektedir.

Uygulamada aralarında herhangi bir uyuşmazlık bulunmayan kişilerin arabulucu ile işbirliği yaparak dava şartı arabuluculuk kapsamında arabuluculuk başvurusu yaptığı, arabulucu tarafından “anlaşmama” şeklinde düzenlenen son tutanağın Bakanlığa gönderilerek iki saatlik arabuluculuk ücreti tahsil edildiği bilinmektedir. Arabulucu, görünürdeki bu arabuluculuk faaliyetinin ilk iki saati için Adalet Bakanlığı bütçesinden tarifeye göre ücret almakta ve fakat taraflar dava açmadığı için Devlet ödemiş olduğu ve yargılama giderlerinden sayılan bu ücreti haksız çıkan taraftan tahsil edememektedir [^1]. HMK md. 24/f.2 uyarınca, kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamayacağından arabuluculuğa başvuran taraf süreç sonunda anlaşma sağlanamadığı takdirde dava açmaya zorlanamamaktadır. Tüm bu nedenler arabuluculuk sisteminin kötüniyetli olarak kullanılmasına sebebiyet vermektedir. Yürürlükte bulunan yasal mevzuat hükümlerinin de bu hususa herhangi bir çözüm getirmediği söylenebilecektir. Bu nedenle, dava şartı arabuluculuğa başvurulması doğrultusunda yürütülen arabuluculuk faaliyetinin olumsuz neticelenmesi üzerine başvuruyu yapan taraf her ne kadar dava açmaya zorlanamasa da -Kanunda belirtilecek belirli bir süre içinde- dava açmaması durumunda, yürütülen ve olumsuz sonuçlanan arabuluculuk faaliyeti neticesinde devlet tarafından ödenen arabuluculuk ücreti kendisinden tahsil olunabilmesi gerektiği ileri sürülmüştür [^2].

B. Arabulucunun Aynı Zamanda Taraflardan Birinin Vekili Olarak Görev Yapması

6325 sayılı HUAK’ın “Görevin Özenle ve Tarafsız Biçimde Yerine Getirilmesi” başlıklı md.9 aşağıdaki gibidir: (1) “Arabulucu, görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir. (2) Arabulucu olarak görevlendirilen kimse, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hal ve şartların varlığı halinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür. Bu açıklamaya rağmen taraflar, arabulucudan birlikte talep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir yahut üstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir. (3) Arabulucu taraflar arasında eşitliği gözetmekle yükümlüdür. (4) Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemez.”

Bununla birlikte, Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın hazırladığı Arabulucular Etik Kuralları md.4 hükmünde, arabulucu ile taraflar arasında herhangi bir menfaat ilişkisi veya çatışmasının bulunmaması gerektiği açıklanmaktadır. Arabulucu, kendisi tarafından makul koşullarda bilinebilecek ve tarafsızlığı hakkında şüphe uyandırabilecek doğmuş veya doğabilecek menfaat ilişkisi veya çatışmasının varlığı halinde mümkün olan en kısa süre içinde tarafları bilgilendirmelidir. Buna göre arabulucu olarak görevlendirilen kimsenin görevini özenle ve tarafsız biçimde yerine getirmesi gerekmektedir.

Öte yandan arabulucunun tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hal ve şartların varlığı halinde ise bu hususta tarafları bilgilendirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak her ne kadar aynı uyuşmazlıkta arabulucu olarak görev yapan kimsenin aynı davada avukat olarak görev yapması yasaklanmış ise de yukarıda alıntılanan hüküm ile sabit olduğu üzere, arabuluculuk sürecinde arabulucunun aynı zamanda taraflardan birinin avukatı olarak görev yapmasına engel bulunmamaktadır. Zira arabulucunun tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek böylesi bir durumda, arabulucu sadece bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlü kılınmıştır. Uyuşmazlık taraflarından birinin zayıf konumda olduğu(işçi, tüketici, vs.) uyuşmazlıklarda bu hükmün kötüniyetli uygulamalara zemin oluşturabileceği söylenebilecektir. Şöyle ki; HUAK md.18/5 sebebiyle, anlaşmayı içeren son tutanağın dava engeli teşkil etme niteliğinin farkında olan bazı işverenler, işçiler ile iş ilişkisini sona erdirirken -gerçekte bir arabuluculuk süreci yürütülmeden- (tek taraflı olarak) işçinin iş ilişkisinden doğan alacaklarıyla ilgili anlaşmayı içeren bir son tutanağı hazırlayabilmekte ve bu noktada bir arabulucuyla anlaşabilmektedir [^3]. Uygulamada iş sözleşmesi feshedilen işçinin imzalaması için kendisine tevdi edilen çok sayıda evrakın okunmasına dahi fırsat verilmeden imzalaması halinde tazminatının ödeneceği, işsizlik maaşından faydalanmasının sağlanacağı gibi konularda ikna edilerek anlaşma tutanaklarının imzalatıldığı bilinmektedir. Bu noktada yargı kararlarına konu olan arabuluculuk uygulamalarına değinmek gerekmiştir:

Yargıtay 9.H.D. [^4] tarafından verilen kararda, “Dosya içindeki bilgi ve belgeler ile aynı mahiyette olan ve aynı gün temyiz incelemesine tabi tutulan dört dosya kapsamından, davacının arabulucuya usulüne uygun bir başvurusunun olmadığı, yapıldığı belirtilen görüşmelerin tutanakta geçen adresten farklı yerde gerçekleştiği, üç yüz kadar işçiye aynı şekilde sırayla işyerinde belgelerin imzalatıldığı, anlaşma metninde yer aldığı halde davacı işçinin istifasına dair belgenin bulunmadığı, anlaşma belgesinin içeriğinin işçinin istifa ettiği/kıdem ihbar tazminatına hak kazanmadığı/kıdem tazminatının ödeneceği şeklinde çelişkiler içerdiği, sadece kıdem tazminatı ödenmesi öngörüldüğü halde diğer tazminat ve işçilik alacakları bakımından hakkın gerçekleşmediği veya karşılığının zamanında tam olarak ödendiği şeklinde sözcüklere yer verilerek TBK md.420’ye aykırı şekilde ibra etkisi kazandırılmaya çalışıldığı, kıdem tazminatı dışındaki tazminat ve alacaklarla ilgili olarak delil oluşturma ve dava açma yasağı oluşturma yönünde çaba içine girildiği anlaşılmaktadır. Bütün bu işlemlerin davalı şirketin kayden avukatının arabuluculuğunda gerçekleştiği, arabulucunun davacı tarafı diğer tarafın avukatı olduğu konusunda bilgilendirdiğinin tespit edilemediği, emsal dosyalarda dinlenen tanık anlatımlarına göre arabuluculuk görüşmelerinin hiç yapılmadığı, hatta arabulucunun da işçilerin imzaladığı aşamada işyerinde olmadığının beyan edilmesi karşısında; usulüne uygun bir arabuluculuk başvurusunun ve görüşmesinin yapılmadığı gibi mevzuat hükümleri çerçevesinde arabuluculuk anlaşma belgesinin düzenlenmediği sonucuna varılmaktadır. Tüm bu tespitler karşısında; dava tarihi itibariyle taraflar arasında 6325 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, yapılan işlemler geçerli ihtiyari arabuluculuk faaliyeti olarak nitelendirilemez.” denilmek suretiyle bozma kararı verilmiştir.

Sakarya BAM 10. H.D. [^5] tarafından verilen bir kararda , “Dosya içinde davacının arabulucuya başvurusuna dair bir belgeye rastlanmamıştır. Somut uyuşmazlıkta arabulucunun davalı şirketin yönetim kurulu üyesi ve aynı zamanda avukatının eşi olarak görev yaptığı halde arabuluculuk görüşmeleri öncesinde davacı tarafı bu yönde bilgilendirdiği ortaya konulamamıştır. Anlaşma belgesinde bu yönde bir açıklamaya yer verilmemiştir. Arabulucunun bu hususta özellikle davacı tarafın açıkça bilgilendirildiğinin ve buna rağmen arabuluculuk görüşmelerine devam etmek istediğinin ispatı gerekir. Bu yönüyle ilgili mevzuat çerçevesinde arabulucunun tarafsızlığından şüphe duyulmasını gerektiren önemli hal ve şartların varlığı kabul edilmelidir. Taraflar arasında imzalandığı ileri sürülen 01/02/2019 tarihli ihtiyari anlaşma tutanağında kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin ve UBGT karşılığı 41.732,66 TL ödenmesi karşılığında davacının işe iade davası açma hakkından feragat ettiği yazılıdır. Davacı taraf yargılamada "01/02/2019 günü çalışırken beni yönetici K2 ile yine şirket sahibi K1 in yeğeni K3 beni çağırıp K1 in artık benimle çalışmak istemediğini işten çıkartıldığımı söylediler, aynı gün bana gösterdiğiniz arabuluculuğa ilişkin belgeleri imzalattılar, her türlü burda yoksun kıdem ve ihbar tazminatını alabilmen için bunları imzalaman lazım dediler, ben de tazminatlarımı alabilmek için imzaladım, bu imzaları attığımda ne arabulucu K4 ne de şirket yöneticisi K1 oradaydı, daha sonra arabulucunun davalı vekilinin eşi olduğunu ancak ben ömrümde K4 yi hiç görmedim, bana göstermiş olduğunuz 01/02/2019 tarihli arabuluculuk seçimine ilişkin dilekçe, ilk oturum tutanağı ve son oturum tutanağındaki imzalar bana aittir" şeklinde beyanda bulunmuştur. Tüm bu tespitler karşısında; dava tarihi itibariyle taraflar arasında 6325 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, yapılan işlemler geçerli ihtiyari arabuluculuk faaliyeti olarak nitelendirilemez. Kanun hükümlerine göre usulüne uygun bir başvuru olmadığı, arabuluculuk görüşmelerinin hiç yapılmadığı ve mevzuat hükümleri çerçevesinde usulüne uygun, geçerli bir tutanak düzenlenmediği dikkate alınarak Mahkemece ihtiyari arabuluculuk tutanağına değer verilmemesi yerindedir.” denilmek suretiyle arabuluculuk sürecinin usulüne uygun yürütülmemesi nedeniyle süreç sonunda imzalanan ihtiyari arabuluculuk tutanağına değer verilmemesi yerinde görülerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Yukarıda alıntılanan yargı kararlarında da vurgulandığı üzere, arabulucunun arabuluculuk görüşmelerinde yükümlülüklerine aykırı davranması, arabuluculuk sürecinin usule aykırı yürütülmesi, taraflardan birinin iradesinin sakatlanarak anlaşmanın sağlanması, kamu düzenine aykırılık hallerinin bulunması gibi durumlarda taraflar, anlaşmanın geçersizliğini ve/veya iptalini sağlamak için genel mahkemelerde dava açabilecektir [^6]. Bu kapsamda taraflar TBK kapsamında irade bozukluğu hükümlerine başvurabilecektir. TBK md.30’da sözleşme kurulurken esaslı bir hataya düşen, md.36’da aldatılan ve md.37’de korkutulan kimsenin sözleşmeyle bağlı olmayacağı hükümleri düzenlenmektedir. Yine, TBK md.28’de aşırı yararlanmanın varlığı halinde zarar görenin sözleşme ile bağlı olmayabileceği hüküm altına alınmaktadır. Belirtilmelidir ki, bu dava sıkı ispat ve şekil koşullarına bağlanmış olup anlaşma belgesinin hata, hile veya aldatma nedeniyle imzalandığı hususunun davacı tarafından ispatlanması gerekmektedir. Arabuluculuk müessesesine yöneltilen en önemli eleştirilerin başında taraf iradelerinin irade fesadı hallerine dayalı olarak sakatlanması halinde ortaya çıkacak sonuçların giderilmesi için herhangi bir hükmün öngörülmemiş olması gelmektedir [^7] .Yine, iptal isteminin bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde ileri sürülmesi gerektiği hususu gözden kaçırılmamalıdır. Nitekim Yargıtay 9.H.D., yakın tarihli bir kararında [^8] , iptal isteminin bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde ileri sürülmemiş olması nedeniyle davanın reddedilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Dolayısıyla, ihtiyari arabuluculukta arabulucunun aynı zamanda taraflardan birinin vekili olması durumunda arabuluculuğun kötüye kullanılmasına elverişli durumlar ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle arabulucunun kendisi tarafından makul koşullarda bilinebilecek ve tarafsızlığı hakkında süphe uyandırabilecek doğmuş veya doğabilecek menfaat ilişkisi veya çatışmasının varlığı halinde, mümkün olan en kısa süre içinde tarafları açıkça bilgilendirmeli, buna rağmen tarafların arabuluculuk görüşmelerine devam etmek istedikleri hususu tutanağa geçirilerek arabuluculuk süreci yürütülmelidir [^9].

Arabulucunun gerçekte bir arabuluculuk süreci yürütülmemiş olmasına rağmen son tutanak düzenlemesinin veya önceden hazırlanan tutanağı imzalamasının onun sicilden silinmesini gerektirecek düzeyde ağır bir etik ihlali teşkil edeceğinden şüphe etmemek gerekir. Ne var ki uygulamada bazı işverenlerin belirli arabulucularla anlaşıp sahip oldukları güçlü pozisyondan yararlanarak işçileri bu kadrolu arabuluculara yönlendirdikleri dile getirilen sorunlar arasındadır [^10]. Halbuki iş uyuşmazlıkları gibi taraflar arasında bariz güç dengesizliğinin bulunduğu arabuluculuk uygulamalarında, arabulucunun işverenin kadrolu çalışanı gibi hareket etmek bir tarafa dursun, bilakis tarafsızlık ilkesinin sınırlarında dolaşmasının makul gerekçesi zayıf olan tarafın sürece etkin şekilde katılımını sağlamak olmalıdır [^11].

C. Anlaşma Belgesinden Kaynaklanan Problemler

6325 sayılı Kanun md.18’de tarafların anlaşması halinde, anlaşmanın kapsamını belirlemek üzere anlaşma belgesi düzenlenebileceği hüküm altına alınmaktadır. Arabuluculuk müzakereleri sonunda uyuşmazlık taraflarının arabulucu önünde anlaşma zeminine ulaştıkları ve bunu arabuluculuk çözüm anlaşması ile belgeye dönüştürdükleri noktada, bu anlaşma metni tarafların hak ve yükümlülüklerinin neler olduğunu gösteren bağlayıcı niteliğe sahip bir sözleşme niteliğindedir [^12].

Tarafların anlaşması durumunda anlaşma belgesinin hukuki niteliği bakımından iki ihtimal söz konusu olmaktadır. Bunlardan ilki anlaşma belgesinin taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatları ile arabulucu tarafından imzalanmasıdır. Bu durumda anlaşma belgesi icra edilebilirlik şerhi alınmaksızın ilam niteliğinde belge sayılmaktadır. Bu durum uzun süren yargılama süreçlerini kısaltmaya yönelik bir tedbir olduğundan bu hükümle arabuluculuk sürecinin uzaması engellenmeye çalışılmıştır. İkinci durum ise anlaşma belgesinin taraflar ve arabulucu tarafından imzalanması halidir. Bu durumda anlaşma belgesi ilam hükmünde olamayacak, ilam hükmünde olabilmesi için icra edilebilirlik şerhi alınması gerekecektir. İcra edilebilirlik şerhi verme yetkisi uyuşmazlığın niteliğine bakılmaksızın sulh hukuk mahkemesine verilmiştir (HUAK md.18).

Yargıtay 12. H.D. bir kararında [^13] , “Özel kanunlarda belirtilen ilam niteliğinde belgelerden biri de HUAK md.18/2 gereğince icra edilebilirlik şerhi içeren anlaşma belgesidir. Bir başka deyişle, söz konusu belgenin ilam niteliğinde belge sayılmasının koşulu icra edilebilirlik şerhi verilmesidir. Pek tabidir ki; bu durum bahsi geçen şerhi içeren belgenin her koşulda ilamlı takibe konu edileceği anlamına gelmez. Bir başka ifadeyle, ilamlı takibe konu edilmesi halinde yapılacak şikayet üzerine takibin iptaline karar verilemeyeceği sonucuna varılamaz. Zira, her mahkeme ilamı da ilamlı takibe konu edilememektedir. Örneğin; eda hükmü içermemesi halinde mahkeme ilamı da ilamlı icra takibine konu edilemez. Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında; somut olayda takibe konu edilen icra edilebilirlik şerhi içeren 20/08/2020 tarihli anlaşma belgesi md.4’te yer alan “Yüklenici dükkanların iskanını … bu sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 ay süre içerisinde alacaktır. Arsa sahibinin iki adet bağımsız bölüm yeri bulunmakta olup bu süre sonunda iskan alınmaması halinde bağımsız bölüm işyeri başına aylık 2.000 TL ödeyecektir.” şeklindeki hüküm incelendiğinde; alacağın şarta bağlandığı, eda hükmü içermediği anlaşılmıştır. Bu durumda, bahsi geçen icra edilebilirlik şerhi içeren arabuluculuk anlaşma belgesinde; alacağın şarta bağlanması, eda hükmü içermemesi nedeniyle söz konusu belgenin ilamlı takibe konu edilemeyeceği” gerekçesiyle BAM Hukuk Dairelerinin kesin kararları arasındaki uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla arabuluculuk süreci sonunda düzenlenen anlaşma belgesinin ilamların icrası hükümleri uyarınca icra edilebilmesi için şarta bağlı olmaması, tarafların hak ve borçlarının açık ve anlaşılır şekilde belirtilmesi gerektiği söylenebilecektir.

D. Arabulucunun Taraflara Ulaşma Yükümlülüğünü Yerine Getirmemesi Halinde Dava Şartının Gerçekleşmiş Sayılıp Sayılmayacağı

Uygulamada arabulucunun yasa gereği taraflara ulaşma ve toplantıya davet etme sorumluluğunu gereği gibi yerine getirmeden arabuluculuk sürecini sonlandırdığı, bu nedenle açılan davada dava şartının yerine getirilmiş sayılıp sayılmayacağı hususunda çelişkili kararlar bulunmakta idi. Ancak Yargıtay 9.H.D. [^14] , 26/04/2022 tarihinde BAM kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi istemine dair aşağıdaki şekilde karar vermiştir:

“7036 sayılı Kanun md.3/8’de “Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibariyle her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.” hükmü bulunmaktadır… Arabuluculuk görüşmelerine, işverenin arabulucu tarafından usulünce toplantıya davet edilmediği kabul edilse dahi, taraflara ulaşmak ve tarafları toplantıya davet etmek arabulucunun sorumluluğunda olduğundan işçiye yükletilebilecek bir kusurun varlığından söz edilemez. Zira, işçi dava açmadan önce, kanun hükmüne uygun olarak arabulucuya başvurmuş ve sürecin sonlanmasını beklemek suretiyle yükümlülüğünü yerine getirmiştir. O halde arabulucunun taraflara ulaşma ve toplantıya davet etme sorumluluğunu usulünce yerine getirmeden arabuluculuk sürecini sonlandırması ihtimalinde “arabulucuya başvurulmuş olma” dava şartının gerçekleşmediği söylenemez. Aksi yöndeki bir kabulün hak arama özgürlüğünü aşırı derecede zorlaştıracağı açıktır. ” [^15] Buna göre, arabulucunun taraflara ulaşma ve davet etme sorumluluğunu usulünce yerine getirmeden arabuluculuk faaliyetini sonlandırması halinde dahi arabuluculuk dava şartının gerçekleşmiş sayılacaktır.

E. Görevsizlik Kararı Verildikten Sonra Arabuluculuk Başvurusu Yapılması Sorunu

Uygulamada Mahkemelerce [^16] görevsizlik kararı verildikten sonra uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuk kapsamına girdiği durumlarda arabuluculuğun tamamlanabilir dava şartı sayılıp sayılamayacağı yönünde çelişkili kararlar verilmekte idi. Doktrinde ÇİL’e göre [^17], görevsiz veya yetkisiz mahkemede açılmış olan davada daha önce dava şartı arabuluculuğa başvurulmamış ise görevli veya yetkili mahkemede devam eden davada bu eksikliğin tamamlanamayacağı görüşü ileri sürülmektedir. Ancak ÖZBEK ’e göre [^18], bu durumda görevsiz veya yetkisiz mahkemede dava açıldıktan sonra veya görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesinden sonra, dosyanın görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesinden önce dava şartı arabuluculuğa başvurulmuşsa, artık dava şartı eksikliği tamamlanmış olduğundan görevli veya yetkili mahkemede davaya devam edildiğinde dava şartının tam olacağı; görevli veya yetkili mahkemede tekrar arabuluculuğa başvurulması gerekmeden davanın esasına geçilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Bu noktada belirtmek gerekir ki, Yargıtay 11. H.D. [^19] 06/12/2022 tarih ve 32035 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararında bu husustaki çelişkileri giderecek şekilde karar vermiştir:

“…İşbu davada yukarıdaki kanuni düzenlemeler doğrultusunda davacı tarafından verilen görevsizlik kararı kesinleşmeden arabulucuya başvurulduğu ve son tutanağın bir örneğinin görevli asliye ticaret mahkemesinde davanın açıldığı tarih olan 28.02.2022 tarihinden önce dosyaya sunulduğu anlaşılmakla, mahkemece dosyaya sunulu bu tutanağın ilk dava açılmasından önce sunulması gerekçesi ile davanın dava şartı yokluğundan reddine dair verilen karar usul ve yasaya aykırı olup hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olduğundan” kanun yararına temyiz itirazları yerinde bulunmuştur.

Yukarıda alıntılanan içtihat uyarınca, arabuluculuk başvurusu tamamlanabilir dava şartı kabul edildiğinden görevsizlik kararı verildikten sonra dosya henüz görevli mahkemeye gönderilmeden önce dava şartı arabuluculuk başvurusu yapılması mümkün hale gelmiştir. Bu kapsamda Yargıtay 11. H.D. tarafından verilen karar ile arabuluculuk başvurusu yapılmaması nedeniyle davanın dava şartı eksikliği nedeniyle usulden reddi ile tarafların yeniden dava açmak zorunda bırakılmaksızın, arabuluculuk başvurusuna ilişkin eksikliğin giderilmesine imkan sağlanarak usul ekonomisine daha uygun bir çözüm geliştirildiği söylenebilecektir.

F. Görüşmelerin Telekonferans Yöntemiyle Yapılması

Arabuluculukta en önemli hususlardan biri iletişim olduğundan arabuluculuk görüşmelerinin yüz yüze yapılması faydalı olacaktır. Ancak covid-19 vakalarının artış gösterdiği dönemde Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nca tüm arabuluculuk görüşmelerinde telekonferans yöntemine ağırlık verilmesi yönünde tavsiye kararı alınmıştır. Pandemi dönemi sona ermesine rağmen arabuluculuk görüşmeleri telekonferans yöntemiyle gerçekleştirilmeye devam etmektedir.

Telekonferans yönteminin masraf ve zaman bakımından tasarruf sağlamasının yanında hukuki ve teknik problemlere yol açtığı hususunda tereddüt bulunmamalıdır. Telekonferans yöntemiyle yapılan arabuluculuk görüşmelerinde karşılaşılan en önemli problemlerden biri sürecin güvenilirliğine ilişkindir. Özellikle sadece sesli iletişim yoluyla yapılan telekonferans görüşmelerinde, görüşmeye katılan kişinin gerçekten ilgili dosyanın tarafı ya da taraf vekili olduğunun tespiti mümkün bulunmamaktadır. Nitekim bu hususta, Ankara BAM 9.H.D.’ye [^20] göre, “…burada her şeyden önce telefonla görüşmeye katılan kişinin ehil ve yetkili olup olmadığı ve bunun tespiti problemdir. Somut olayda yasal olarak tanımlanan ve hukuken geçerli olan bir ses tanımlama sisteminin bulunmadığı da dikkate alındığında konuşulan kişinin kim olduğunun yasal olarak tespitinde problem bulunduğu açıktır.”

Öte yandan arabuluculuk toplantısının telekonferans yöntemiyle yapılması, bazı hallerde sürecin Kanun ve Yönetmeliğe aykırı şekilde yürütülmesine sebebiyet verebilmektedir [^21].

Görüntülü telekonferans yönteminin kullanıldığı ve sürece katılan taraf veya vekillerinin arabuluculuk belgelerini e-imza ile imzaladıkları durumlarda kimlik tespiti ve arabuluculuk belgelerinin imzalanmasına ilişkin problemler kısmen aşılsa da bu kez de süreç sonunda anlaşma sağlanamadığı hallerde, son tutanağın fiziki olarak açılan davalarda mahkemeye veya arabuluculuk ücretinin tahsili amacıyla arabuluculuk bürosuna sunulmasında problemler yaşanmaktadır. Arabuluculuk sürecinin anlaşmayla sonuçlanması halinde ise arabuluculuk anlaşma belgesinin sulh hukuk mahkemesine şerh belgesi alınmak üzere sunulmasında veya fiziken yapılan icra takiplerinde ilgili icra dairesine sunulmasında, imzaların bu belgelerde görünmemesinden kaynaklanan problemler yaşanabilmektedir [^22].

Hukuk yargılamalarında dahi e-duruşma sistemine geçilen bir süreçte arabuluculuk görüşmelerinin yüz yüze yapılmasında ısrar edilmesi günümüzün teknolojik imkanları ve arabuluculuğun esnek yapısıyla bağdaşmaz. Bu nedenle, tarafların veya vekillerinin aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden arabuluculuk görüşmelerine katılmalarına ilişkin usul ve esaslar hakkında hukuki düzenleme yapılmalı ve teknik altyapı sağlanmalıdır. Yapılacak hukuki düzenlemede, e-toplantı şeklinde icra edilecek arabuluculuk görüşmelerinin yüz yüze yapılan görüşmeler ile aynı hukuki sonucu doğuracağına yer verilmelidir .

[^1] KIYAK, Emre, GÜLLÜCE, Muhammed Ali, “Arabuluculuğun Kötüye Kullanılmasının Önüne Geçmek Noktasında Dava Şartı Arabuluculukta Sürecin Başlatılma Aşamasına İlişkin Düzenlemelerde Değişikliğe Gidilme İhtiyacı Üzerine Bazı Düşünceler”, Lexpera Blog, 10.05.2022, https://blog.lexpera.com.tr/dava-sarti-arabuluculukta-surecin-baslatilma-asamasina-iliskin-duzenlemelerde-degisiklige-gidilme-ihtiyaci-uzerine-bazi-dusunceler/(E.T:04.12.2022) [^2] KIYAK ,GÜLLÜCE, Lexpera Blog, 10.05.2022 (E.T: 04.12.2022) [^3] KIYAK, Emre, “Gerçekte İhtiyari Arabuluculuk Faaliyeti Yürütülmemiş Olmasına Rağmen Hazırlanan ve Tarafların Uyuşmazlık Konuları Üzerinde Anlaştığını Gösteren Arabuluculuk Son Tutanakları Dava Engeli Teşkil Eder Mi?”, Lexpera Blog, 06.06.2022, https://blog.lexpera.com.tr/gercekte-ihtiyari-arabuluculuk-faaliyeti-yurutulmemis-olmasina-ragmen-hazirlanan-ve-taraflarin-uyusmazlik-konulari-uzerinde-anlastigini-gosteren-arabuluculuk-son-tutanaklari-dava-engeli/#fnref29 (Erişim Tarihi: 04.12.2022) Bu şekilde herhangi bir arabuluculuk süreci yürütülmeden hazırlanan anlaşma belgeleri geçerli kabul edilemeyeceği gibi bunlar açısından genel işlem koşulları hükümlerini cari kılmaya gerek yoktur. Karş. BADUR, Emel, “Arabuluculuk Anlaşma Belgesinin Borçlar Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, C.9, 2021, s.74. [^4] Yargıtay 9.H.D., T.11.06.2019, E.2019/3694, K.2019/13040 https://www.lexpera.com.tr/ (E.T. 04.12.2022) [^5] Sakarya BAM 10.H.D., T.11.11.2020, E.2019/2990, K.2020/1173 https://www.lexpera.com.tr/ (E.T. 04.12.2022) [^6] BAHADIR, N. Tuğçe, Hak Arama Hürriyeti Perspektifinden Arabuluculuk, Seçkin Yayınevi, Ankara 2022, s.147 [^7] “Zira irade fesadı halleri bağlamında ortaya çıkabilecek sorunların giderilmesi bakımından ise burada sakatlanan iradenin genel hükümler çerçevesinde iptal edilebileceği ileri sürülebilirse de arabuluculuk tutanağı ile yükletilen yükümlülükler ilamlı icra hükümlerine göre yerine getirildikten sonra genel hükümlere göre menfaat dengesinin sağlanması oldukça zordur.” ATALI, Murat, ERMENEK, İbrahim, Medeni Usul Hukuku, Güncellenmiş 4.Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2022, s.404. [^8] Yargıtay 9.H.D. T.07.12.2021, E.2021/5860, K.2021/16271, https://www.lexpera.com.tr/ (E.T.24.11.2022) “Davacı pasaportuna el konulduğunu, pasaportunu geri alabilmesi için arabuluculuk görüşmesine katılmaya ve görüşmeyi sonlandırmaya zorlandığını, arabuluculuk tutanaklarını davalı yanın baskısı ile imzaladığını, tutanakları imzaladıktan sonra pasaportunun teslim edildiğini belirterek arabuluculuk tutanağının iptalini talep etmiştir. Davalı taraf ise davacının arabuluculuk sürecine katılımının serbest iradesine uygun şekilde gerçekleştiğini, aynı dönemde arabuluculuk sürecinde anlaşılamayan işçilerinde bulunduğunu savunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarih, tutanak ve ibra beyanının içeriği, arabuluculuk tutanağının tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri bir zamanda uyuşmazlık konusu olmadan ve işçinin başvurusu bulunmadan ibra niteliğinde düzenlendiği, tutanak tarih ve içeriği itibariyle arabuluculuğa ve niteliği itibariyle cebri icraya elverişli olmadığı gerekçesi ile arabuluculuk tutanağının iptaline karar verilmiştir. Davacı pasaportuna el konulması nedeniyle arabuluculuk tutanağını imzaladığı ve arabuluculuk görüşmesinin kanunun emredici kurallarına, kamu düzenine, ahlaka ve müvekkilin kişilik haklarına aykırı olduğunu iddiasında bulunduğu, buna göre davacının Türk Borçlar Kanunu 37. maddesi kapsamında korkutma sonucu arabuluculuk tutanağını imzaladığı anlaşılmaktadır. Aynı Kanunun 39. maddesinde korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan itibaren bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez ise sözleşmeyi onamış sayılacağının düzenlendiği anlaşılmaktadır. Davacının kendi beyanına göre de pasaportunun arabuluculuk tutanağını imzalaması sonrası kendisine verildiği ve dosya kapsamında bulunan Türkiye’ye giriş çıkış kayıtlarına göre davacının 02.11.2018 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı sabittir. Arabuluculuk tutanağının iptaline ilişkin iş bu dava 02.03.2020 tarihinde açılmış olup Kanunda öngörülen bir yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca arabuluculuk tutanağının iptali talebinin reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”
[^9] BULUT, Harun, Yargıtay İçtihatları Işığında Adli Yargıda Dava Şartları, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2022, s.767 [^10] AKIN, Levent, “İkinci Yılında Dava Şartı Arabuluculuk Alanında Gelişmeler ve Öneriler”, Sosyal Güvenlik Dergisi, C.10, S.1, 2020, s.16; CANBOLAT, Talat, “İş Hukuku Bakımından Arabuluculuk”, Arabuluculuğun Geliştirilmesi Sempozyumu, (6-7 Aralık 2018), Ankara 2018, s.106. [^11] ÖZMUMCU, Seda, “Arabuluculukta Tarafsızlık İlkesinin Görünümü ve Etik Kurallar Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.10, S.1, s. 272, 274. [^12] TAŞPOLAT TUĞSAVUL, Melis, “Arabuluculuk Faaliyeti Sonunda Varılan Anlaşmanın Hukuki Niteliği”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, S.1, (s.333-379), s.344. [^13] Yargıtay 12.H.D., T.26.09.2022, E.2022/9143, K.2022/9318, https://www.lexpera.com.tr/ (E.T.02.12.2022) [^14] Yargıtay 9.H.D., T.26.04.2022, E.2022/3398, K.2022/5294, https://www.lexpera.com.tr/ (E.T.02.12.2022) [^15] Keza, dava şartı arabuluculuğa ilişkin kanuni düzenlemenin iptali istemiyle açılan davaya ilişkin AYM’nin T.11.07.2018, E.2017/178, K.2018/82 sayılı kararında, düzenlemenin hak arama hürriyeti ve bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliğinde olduğu kabul edilmiş ancak “Arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun kişilerin hak aramalarını imkansız hale getiren veya aşırı derecede zorlaştıran etkisiz ve sonuçsuz bir sürece neden olmadıkça hak arama hürriyetinin özüne dokunduğu söylenemez.” denilmek suretiyle arabuluculuk görüşmesine katılmak istemeyen tarafın dava açmasına engel taşımayan bu düzenlemenin orantılı, elverişli ve hak arama hürriyetine engel olmadığına karar verilmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. BAHADIR, s.164. [^16] İstanbul BAM 9.H.D. T.31.03.2022, E.2022/93, K.2022/673 “6325 sayılı HUAK'nın 18/A maddesinin 2. fıkrasına göre dava açılmadan önce arabulucuya başvurup anlaşamama tutanağının aslının veya onaylı örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunlu olduğu halde davanın arabulucuya başvuru yapılmadan doğrudan açılmış olmasına, davacı dava tarihinden sonra arabulucuya başvurmuş olsa dahi zorunlu dava şartı olan “arabulucuya başvuru" koşulunun tamamlanabilir dava şartı olmamasına göre İlk Derece Mahkemesince davalı ... yönünden zorunlu dava şartı arabuluculuk koşulu yerine getirilmediğinden usulden red kararı verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırılık yoktur.; Adana BAM 9.H.D. T.06.12.2021, E.2021/1059, K.2021/1434, “Davanın ticari nitelikteki istirdat davası olduğu ticari nitelikteki itirazın iptali davalarında dava açılmadan önce arabulucuğa başvurulmasının zorunlu olduğu, arabuluculuğun dava tarihinde yerine getirilmesi dava şartı olup, sonradan tamamlanabilir ve giderilebilir şartlardan değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, dava tarihinde zorunlu arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği, ilk derece mahkemesince görevsizlik kararı verilmesinden sonra davaya görevli mahkemede devam edildiği ve görevli mahkemede devam edilen davanın yeni bir dava olmadığı ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir. [^17] ÇİL, Şahin, İş Uyuşmazlıklarında Yargıtay Uygulamaları, Yetkin Kitabevi, Ankara 2020, s. 259. [^18] ÖZBEK, Mustafa Serdar, “Dava Şartı Olarak Arabuluculukta Usûle İlişkin Tartışmalı Konular”, Prof. Dr. Selçuk Öztek’e Armağan, İstanbul 2022, s.(1831-1932), s.1851. [^19] Yargıtay 11.H.D. T.27.09.2022, E.2022/4240, T.2022/6367, (https://www.resmigazete.gov.tr/) (E.T. 06.01.2023) [^20] Ankara BAM 9.H.D. T.10.09.2019, 2019/2485 E., 2019/1674 K. https://www.lexpera.com.tr/ (E.T.24.11.2022) [^21] Bu doğrultuda Arabuluculuk Daire Başkanlığınca telekonferans yönteminin hangi şartlarda ve nerede yapılabileceğine dair 09.07.2021 tarihli duyuru yayımlamıştır: “Arabuluculuk sürecinin Kanun ve Yönetmeliğe uygun yürütülmediği, bu kapsamda, arabuluculuk sürecine ilişkin ilk görüşme ve tarafları süreç ve uyuşmazlık konusu ile ilgili bilgilendirme görüşmesi yapılmadığı, süreç içerisinde taraflarla ilk toplantı yapılması ve gerektiğinde ikinci toplantı yapılarak tarafların anlaşması yönünde emek ve mesai harcanması gerekirken telekonferans yöntemiyle çok kısa sürelerde dosyaların anlaşmama yönünde sonuçlandırıldığına ve adeta tutanak mümziliği yapıldığına dair Daire Başkanlığımıza şikayetler gelmektedir. Arabulucularımızın bu şikayetlere mahal bırakmayacak şekilde mesleğin vermiş olduğu gerekli özen ve hassasiyet ile Arabuluculuk süreçlerini yürütmeleri aksi takdirde şikayete konu fiillerin tespit edilmesi durumunda, Daire Başkanlığımızca gerekli denetim hükümleri uygulanarak uyarı cezası verileceği ve bu uyarıya uymayan arabulucuların Arabuluculuk Kanununun 21. maddesi gereğince sicilden silineceği” yönünde bir duyuru yayımlamıştır. https://adb.adalet.gov.tr/Home/SayfaDetay/arabulucularimizin-ve-kamuoyunun-dikkatine15012021093748 (E.T.02.12.2022) [^22] ÇETİN, Orhan, “Telekonferans Yöntemiyle Yapılan Arabuluculuk Görüşmelerinde Yaşanan Sorunlar ve Bu Sorunlara İlişkin Çözüm Önerileri”, Ankara Barosu Dergisi, C.S.4, 2021, s.117.