Eser sözleşmesinde eser henüz teslim edilmeden önce eserde meydana gelen hasarın hangi tarafa ait olacağı TBK’nın 483, 485 ve 486. maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Aşağıda TBK md.483’te eserin teslimden önce beklenmedik olay sonucu yok olması halinde, TBK md.485’te işsahibi ile ilgili nedenlerle ifanın imkansızlaşması halinde ve TBK md.486’da yüklenicinin ölümü veya kusuru olmaksızın yeteneğini kaybetmiş olması halinde hasarın hangi tarafa yükletileceği hususları incelenecektir.

A. ESERİN TESLİMDEN ÖNCE BEKLENMEDİK OLAY SONUCU YOK OLMASI HALİNDE HASARIN GEÇİŞİ

i. KURAL OLARAK

Eser, teslimden önce beklenmedik olay sonucu yok olursa işsahibi, eseri teslim almada temerrüde düşmedikçe yüklenici, yaptığı işin ücretini ve giderlerinin ödenmesini isteyemez (TBK md.483/f.1). Zira eser sözleşmesinde yüklenici meydana getirdiği eseri teslim borcu altındadır. Bu sebeple eserin teslimden önce beklenmedik olay sonucu yok olması halinde hasarın yükleniciye ait olacağı hüküm altına alınmıştır . Bu yönüyle hasarın intikali konusunda kanun koyucunun tercihinin eserin üzerinde doğrudan zilyet olan kişinin meydana gelen hasara katlanması yönünde olduğu söylenebilecektir. Gerçekten de beklenmedik olayın meydana gelmesi halinde eserin yok olmasını önleyebilecek veya oluşan zarara müdahale ederek zararın artmasına mani olabilecek kişi, eşyayı fiili hakimiyet alanında bulunduran kişi olup eserin meydana getirilmesi sürecinde ise bu kişi yüklenicidir.

Edim hasarı ise bedel hasarından farklı olup bu fark yok olma neticesinde yüklenicinin yapının yeniden meydana getirmekle yükümlü olup olmaması ile ilgilidir. Buna göre beklenmedik olay sonucu yok olan yapının yeniden meydana getirilmesi mümkün ise yüklenici eseri yeniden meydana getirmek suretiyle işsahibinden ücret talep edebilir; ancak işsahibinden ek ücret veya masraf talep edemeyecektir. Bu durumda edim hasarı yükleniciye ait olacaktır.

TBK md. 483’te düzenlenen eserin yok olması kural olarak eser sözleşmesi ile tarafların taahhüt ettikleri borcu sona erdirmez . Ancak yüklenici tarafından meydana getirilmesi borçlanılan eserin niteliği, eserin yok olmasının hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurması ve işsahibinin eseri teslim almada temerrüdü durumlarında eser sözleşmesi sona erecektir. Buna göre, eser sözleşmesindeki esas yükümlülüğün edim sonucu olması ve sözleşmelerdeki “ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesi” göz önüne alındığında, yüklenici tarafından meydana getirilmesi üstlenilen eserin yeniden yapılması imkanı varsa eserin yok olması durumunda, genel anlamda yüklenicinin borcu ve dolayısıyla da eser sözleşmesi sona ermemektedir . Yüklenicinin bu durumda yapması gereken eseri baştan meydana getirmek veya eserdeki eksikliği gidermektir .

ii. İSTİSNALAR

Doktrinde hasarın işsahibine geçmesini sağlayan bu sebeplerin kanunda sınırlı şekilde sayıldığının kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre Türk Hukukunda prensip sorumluluğun kusura dayanması yönünde bulunduğuna göre, bu şekilde kusursuz sorumluluk hali öngören kanun hükümlerinin dar yorumlanması gerekmektedir. TBK md.483/f.2'de hasarın işsahibine geçeceği istisnai haller aşağıdaki şekilde düzenlenmektedir.

1. İşsahibinin Temerrüde Düşmesi

TBK md.483/1’de “işsahibi eseri teslim almada temerrüde düşmedikçe” beklenmedik olay sonucu eserin yok olması halinde hasara yüklenicinin katlanacağı ifade edilmiştir. Buna göre, hasara yüklenicinin katlanacağı kuralının istisnalarından biri işsahibinin eseri teslim almada temerrüde düşmesidir. İşsahibi, yüklenicinin edimin ifası için -eseri teslim almak anlamında- gerekli katılımda bulunmayarak temerrüde düşerse(alacaklı temerrüdü) , temerrüdün başladığı andan itibaren hasar işsahibine ait olacaktır . Zira bu halde işsahibinin temerrüdünün teslimi önlediği varsayılmaktadır .

2. Eserin İşsahibince Verilen Malzeme Nedeniyle Yok Olması

Eser sözleşmesinde malzeme, eserin kendisinden imal edildiği şey ya da şeyler olarak ifade edilmektedir . Eser sözleşmesinde malzemeyi sağlama borcunun kime ait olduğu hususu ise Kanunda açıkça düzenlenmemiştir . Ancak Yargıtay içtihatlarında aksine bir sözleşme bulunmadığı veya ispat edilemediği durumlarda malzemenin yüklenici tarafından sağlanması gerektiği kabul edilmektedir.

TBK md.483/f.1/c.son’da “malzemeye gelen hasarın onu sağlayana ait olacağı” açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu durumda malzeme işsahibi tarafından sağlanmışsa, malzemeye gelen hasara da işsahibi katlanacaktır. Ancak TBK md.483/f.2/c.1 uyarınca, malzemenin işsahibi tarafından sağlanması durumunda yüklenicinin doğabilecek olumsuz sonuçları zamanında bildirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Nitekim TBK md.483/f.2’de “eserin işsahibi tarafından verilen malzeme veya gösterilen arsanın ayıbı veya işsahibinin talimatına uygun yapılması yüzünden yok olması durumunda, yüklenici doğabilecek olumsuz sonuçları zamanında bildirmişse yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerin ödenmesini isteyebileceği” açıkça ifade edilmiştir. Buna göre, doğabilecek olumsuz sonuçları işsahibine zamanında bildiren yüklenici, yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerinin ödenmesini isteyebilecektir. Yine anılan fıkranın son cümlesinde işsahibinin kusuru halinde, yüklenicinin ayrıca zararın giderilmesini talep hakkının da bulunduğu ifade edilmektedir. Ancak yüklenicinin TBK md.483/f.2’de düzenlenen bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda ise meydana gelen hasardan sorumlu tutulacaktır. Nitekim Yargıtay’ın bir kararında “Somut olayda patlama ve hasarın bilirkişi raporu ve mahkemenin kabulüne göre AO kapak üstü baca dirseklerine ısıl işlem uygulanmadan önce dirsek boruları içinde buharlaşarak genleşen sıvının iç basıncı yükseltmesi sonucu baca dirseği boru donanımında buharın çıkışına imkan verecek tahliye vanası veya deliğinin bulunmamasından meydana geldiği anlaşılmaktadır. İşinin ehli basiretli bir tacir olması gereken davacı yüklenicinin işi fen ve tekniğine uygun olarak yapması, davalı işsahibinin verdiği malzemelerdeki borularda sıvı kalıp kalmadığını kontrol ile tahliye vanası veya deliklerinin bulunmadığını tespit ettikten sonra bunları tamamlaması için işsahibine uyarıda bulunması veya bu noksanları tamamladıktan sonra işe devam etmesi gerekir. Bu yüklenicinin objektif özen borcunun gereğidir. BK’nın 357/son maddesine göre uyarı mükellefiyetini yerine getirmeden ve tehlikeyi kaldıracak önlemleri almadan işe devam eden yüklenici kusurludur. Meydana gelen hasar ve zarardan sorumludur.” denilmek suretiyle bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen yüklenicinin hasardan sorumlu tutulması gerektiğine hükmedilmiştir. Yine, Yargıtay 2014 tarihli bir kararında ise kullanılacak olan malzemelerin işsahibi tarafından temin edilmesine rağmen yüklenicinin malzemenin imalatın yapılmasına elverişli olmaması halinde bu hususu işsahibine ihbar etmekle yükümlü olduğuna karar vermiştir .

3. Eserin İşsahibince Gösterilen Arsanın Ayıbı Nedeniyle Yok Olması

İnşaat sözleşmesine konu yapının meydana getirilmesi için işsahibinin yükleniciye gösterdiği arsanın ayıplı olması nedeniyle inşa edilen yapının teslimden önce yok olması halinde de bedel hasarına işsahibi katlanacaktır . Bu hüküm bakımından önemli olan husus ise şudur: İşsahibinin sağladığı malzeme, gösterdiği arsa veya aşağıda izah edileceği üzere işsahibince verilen talimat beklenmeyen bir hale sebebiyet vermişse bu durum işsahibine yüklenebilir bir beklenmeyen hal oluşturur ve işsahibi kusuru olmasa dahi bundan doğan gecikmenin riskini üstlenir . Yüklenici bu halde TBK md.483/f.2 uyarınca yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerinin ödenmesini isteyebilecektir.

Örneğin işsahibi tarafından sağlanan bir arsaya ilişkin alınan idari kararlar nedeniyle bir gecikme oluşursa bu gecikmenin işsahibinin risk alanında olduğu kabul edilmekte, zira işsahibinin arsanın maliki olarak idari kararlara itiraz etme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir .

4. Eserin İşsahibince Verilen Talimat Sonucu Yok Olması

TBK md.483/f.2’de hasarın işsahibine yükletildiği bir diğer hal ise eserin doğabilecek olumsuz sonuçların yüklenici tarafından zamanında bildirilmiş olmasına rağmen işsahibince verilen talimat sonucu yok olması halidir. Buna göre, işsahibi yüklenici tarafından zamanında uyarılmasına rağmen talimatında ısrar etmesi nedeniyle eser yok olursa hasara işsahibi katlanacak; yüklenici, yaptığı işin giderlerini ve bu değere girmeyen bedelleri işsahibinden talep edebilecektir. Aydemir ’e göre, eğer işsahibinin talimatının yerine getirilmesinde ısrar etmesi sonucu eser yok olmuşsa, işsahibi tam kusurlu olacağından yüklenici ayrıca oluşan zararlarını da talep edebilecektir. Nitekim Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında , yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmesine karşın işsahibinin talimatında ısrar etmesi halinde yüklenicinin sorumluluğundan söz edilemeyeceğine istikrarlı biçimde karar verilmektedir. Yüklenicinin uyarma yükümlülüğünün kapsamının, onun özen borcu kapsamına göre belirlenmesi gerekmektedir.

B. İŞSAHİBİYLE İLGİLİ NEDENLERLE İFANIN İMKANSIZLAŞMASI HALİNDE HASARIN GEÇİŞİ

Eser sözleşmesinde eserin tamamlanması ve yüklenicinin eseri teslim borcunu yerine getirmesi, işsahibinden kaynaklanan beklenmedik bir olay neticesinde imkânsız hale gelmesi durumunda hasarın geçişi sorunu TBK md.485 hükmünde düzenlenmektedir. İlgili hükme göre, "Eserin tamamlanması, işsahibi ile ilgili beklenmedik olay dolayısıyla imkansızlaşırsa yüklenici, yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderleri isteyebilir. İfa imkansızlığının ortaya çıkmasında işsahibi kusurluysa, yüklenicinin ayrıca tazminat isteme hakkı vardır.”

TBK md.485 hükmüne göre, ifa imkansızlığı halinde hasarın geçişi işsahibinin kusurunun bulunup bulunmamasına göre farklı hüküm ve sonuçlara tabi tutulmuştur. Ancak her iki durumda da yüklenicinin edim yükümlülüğünün sona erdiği kuşkusuzdur .

1. İşsahibinin Sorumlu Olmadığı Sebeplerle İmkansızlaşma Halinde Hasarın Geçişi

Eserin tamamlanması işsahibi ile ilgili beklenmedik olay dolayısıyla imkansızlaşırsa, yüklenici yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerinin ödenmesini işsahibinden talep edebilecektir. (TBK md.485/1) Bu durumda, yüklenici sözleşmede kararlaştırılan ücrete eseri tamamladığı kısım ile orantılı olarak hak kazanacak ve yaptığı diğer masrafları da işsahibinden talep edebilecektir. Dolayısıyla TBK md.485 hükmünde sayılan koşullar gerçekleştiği takdirde hasar işsahibine geçecek ve işsahibi eseri elde edememesine rağmen tamamlanan eser oranında karşı edim hasarına da katlanacaktır . Taahhüt edilen eserin tamamlanmayan kısımlarına ilişkin ise taraflar karşılıklı olarak talepte bulunamayacaklardır . Yargıtay kararlarında üzerinde yapı inşa edilmesi kararlaştırılan ve inşaat ruhsatı alınan arazinin kamulaştırılması , imar planı değişikliği ile bina yapılacak arazinin yeşil alana ayrılması , ihalenin dayanağı olan işlemin idare mahkemesince iptal edilmesi , imar yasağı getirilerek yapı ruhsatının iptal edilmesi , yapımcı ile icracı oyuncu arasında yapılan sözleşmede, oyuncu taahhüt ettiği edimleri yerine getirmesine rağmen kanal tarafından dizinin yayından kaldırılması halleri imkansızlık olarak kabul edilmektedir.

2. İşsahibinin Sorumlu Olduğu Sebeplerle İmkansızlaşma Halinde Hasarın Geçişi

TBK md.485/f.2’ye göre, “İfa imkansızlığının ortaya çıkmasında işsahibi kusurluysa, yüklenicinin ayrıca tazminat isteme hakkı vardır.” Hüküm ile sabit olduğu üzere TBK md.485/f.1’de ifa imkansızlığı işsahibinin sorumlu olmadığı beklenmedik olay dolayısıyla ortaya çıkması hali hüküm altına alınmış iken TBK md.485/f.2 ifa imkansızlığının işsahibinin kusuru nedeniyle ortaya çıkması halini düzenlemektedir. Buna göre, ifa imkansızlığının ortaya çıkmasında işsahibinin kusuru varsa yüklenici yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderleri ile birlikte ayrıca tazminat isteme hakkına sahip olacaktır. TBK md.485 hükmünde işsahibinin hangi eylemlerinin kusur sayılacağı ifade edilmemiş ise de yargı kararlarında işsahibinin kasti davranışı , eserin tamamlanması bakımından kendisinin yapması gereken işleri yapmaktan imtina etmesi ya da ifa yardımcılarının hareketleri nedeniyle ifanın imkansızlaşması halinde işsahibinin kusurlu sayılacağı kabul edilmektedir. TBK md.485/2’ye dayalı olarak gerçekleşen imkansızlıkta, eser sözleşmesi kendiliğinden ileriye yönelik olarak sona ermektedir. Eserin ifasını imkansızlaştıran durumlara, işsahibi kusuruyla neden olmuşsa, yüklenici sadece sözleşmenin imkânsızlık nedeniyle sona erdiği tarihe kadar gördüğü işin değerini ve bedelin içinde yer almayan masraflarını değil; sözleşmenin ihlali nedeniyle uğradığı tüm zararların tazminini de talep edebilecektir. Bu bağlamda yüklenici tarafından talep edilecek tazminat, yüklenicinin ifadan beklediği çıkarı karşılayan bir tazminat olmalıdır . Bu anlamda yüklenicinin borcun ifa edilmemesinden kaynaklanan fiili zararlarının yanı sıra yoksun kaldığı karı da işsahibinden talep etme hakkını haizdir . Dolayısıyla TBK md.485/f.2 hükmünün koşullarının varlığı halinde işsahibi edim hasarı ile birlikte karşı edim hasarına da yapılan iş oranında katlanacaktır .

Belirtilmelidir ki, TBK md.485/f.2’ye göre işsahibinin yüklenicinin uğradığı zararı tazmin yükümlülüğünün tam tazminatla feshin düzenlendiği TBK md.484 ve eserin işsahibinin kusuruyla yok olmasından doğan TBK md.483/f.2/c.2’den doğan hukuki sonuç ile aynıdır. Her iki halde de yüklenici, müspet zararını işsahibinden talep edebilmektedir.

C. YÜKLENİCİDEN KAYNAKLANAN NEDENLERLE İFANIN İMKANSIZLAŞMASI HALİNDE HASARIN GEÇİŞİ

TBK md.486’da, yüklenicinin kusuru olmaksızın kendinden kaynaklanan nedenle ifanın imkansızlaşması halinde hasarın kime ait olacağı düzenlenmektedir. Bu hükme göre, “Yüklenicinin kişisel özellikleri göz önünde tutularak yapılmış olan sözleşme, onun ölümü veya kusuru olmaksızın eseri tamamlama yeteneğini kaybetmesi durumunda kendiliğinden sona erer. Bu durumda işsahibi, eserin tamamlanan kısmından yararlanabilecek ise onu kabul etmek ve karşılığını vermekle yükümlüdür.”

Yukarıda alıntılanan hükümden de anlaşılacağı üzere, eser sözleşmesinin akdedilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem arz ediyorsa , yüklenicinin ölümü veya kusuru olmaksızın eseri tamamlama yeteneğini kaybetmesi eseri teslim borcunu kendiliğinden sona erdirmektedir. Buna karşılık işsahibi de bedel ödeme borcundan kurtulmaktadır. Dolayısıyla edim hasarı işsahibinin, bedel hasarı ise yüklenicinin üzerinde kalacak şekilde tarafların karşılıklı hak ve yükümlülükleri kural olarak sona ermektedir . İşsahibi esere karşılık daha önce yapmış olduğu ödemelerin iadesini sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca yükleniciden talep etme hakkına sahiptir(TBK md.136/f.2).

Ancak sözleşmenin kurulmasında yüklenicinin şahsının önem taşımadığı durumlarda, sözleşme yüklenicinin ölümünden etkilenmez ve yüklenicinin borçları onun mirasçıları için varlığını sürdürmeye devam eder . Bir diğer söyleyişle yüklenicinin kişisel özelliklerinin önem arz etmediği eser sözleşmelerinde yüklenicinin mirasçıları eseri tamamlama yükümlülüğü altına gireceklerdir. Yargıtay inşaat sözleşmeleri ile ilgili vermiş olduğu kararlarda, inşaat yapma işinin özel bir yetenek gerektiren işlerden olmadığını ve yüklenicinin ölümü veya yeteneğini kaybetmesi halinde TBK md.486 hükmünün uygulanamayacağı sonucuna varmıştır . Bu nedenle yüklenicinin ölümü veya eseri tamamlama yeteneğini kaybetmesi durumunda sözleşme her zaman sona ermeyecek; yüklenicinin kişisel özelliklerinin o sözleşmenin ifası için ne kadar önem arz ettiği hususunun değerlendirilmesi gerekecektir.

TBK md.486’ya göre, eser sözleşmesinin sona ermesi durumunda, işsahibi eserin tamamlanan kısmından yararlanabilecek ise eserin biten kısmını kabul etmek ve bedelini ödemekle yükümlüdür. Karşılığın belirlenmesinde inşaatın tamamlanan kısmının değeri ile tamamlansaydı ulaşacağı değer göz önüne alınır .Belirtilmelidir ki, yüklenicinin ölüm anına kadar meydana getirdiği eser, üçüncü şahıs tarafından tamamlanabiliyorsa, işsahibi bakımından kullanılabilir olduğu kabul edilmektedir. Ancak yüklenicinin ölüm tarihine kadar eserin bitirilen kısmının kullanılamaz olduğunun ispatı işsahibine ait olacaktır . Bununla birlikte, yüklenicinin kusuru ile eseri tamamlama yeteneğinin kaybedilmesi halinde ise TBK md.112 uyarınca yüklenici, işsahibinin zararlarını tazminle yükümlü kılınacaktır .