A. FESİH HAKKININ KÖTÜYE KULLANILMASI KAVRAMI

Hukukumuzda aslolan fesih serbestisidir. Ancak bu serbesti içerisinde sosyal yönden zayıf konumda olan işçinin korunması gerekmektedir. Bu nedenle, İş Kanunu ile fesih serbestisi ilkesine işverenin haklı bir sebebe dayanmayan ve keyfi olarak gerçekleştireceği fesihleri engellemek amacıyla bazı sınırlamalar getirilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesi kapsamı dışında olan işçilerin iş sözleşmelerinin bildirimli feshini düzenleyen md.17’de, iş sözleşmesinin taraflarına fesih serbestisi hakkı tanınmakta olup işçi ve işveren herhangi bir fesih nedenine dayanma veya dayandığı nedeni karşı tarafa bildirme zorunluluğuna tabi tutmamıştır . Dolayısıyla İş Kanunu’na göre, iş güvencesi hükümleri kapsamı dışındaki işçilerle sınırlı olarak belirsiz süreli iş sözleşmesinin tarafı olan işçi ve işverenin iş sözleşmesini sebep göstermeden serbestçe feshetme olanağı bulunmaktadır. Sözleşmeyi serbestçe fesih olanağı işveren yönünden yalnız fesih hakkının kötüye kullanıldığı durumlarda tazminat ödenmesini öngören İş Kanunu md.17/f.6 hükmü ile sınırlandırılmıştır.

İş güvencesi kapsamı dışında kalan işçilerin belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinde taraflar fesih nedenini göstermek zorunda değil iseler de her hak gibi fesih hakkının da kötüye kullanılmaması gerekmektedir. İş güvencesi kapsamı dışında bulunan işçilerin belirsiz süreli iş sözleşmelerinin işverence feshinde, TMK md.2’de düzenlenen dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına aykırı bir şekilde ve haklı nedene dayanmaksızın bildirimli feshinde fesih hakkının kötüye kullanılması söz konusu olmaktadır .

İş sözleşmesini fesih hakkının kötüye kullanılmasının hangi çizgiden itibaren hukuki olmaktan çıkıp hakkın kötüye kullanılması alanına girdiğini belirleyebilmek için fesih hakkının kötüye kullanılmasının dayandığı ölçütün belirlenmesi gerekir. Öğretide SÜZEK , “objektif iyiniyet kurallarına aykırılık” ölçütünün diğerlerine göre daha geniş nitelikte olduğu için iş hukukunun işçiyi koruyucu amacına uygun düştüğü kanaatindedir. . Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da aynı gerekçelerle iş sözleşmesini fesih hakkının kullanılmasında objektif iyiniyet(dürüstlük) kurallarına aykırılık ölçütüne başvurmaktadır . Fesih hakkının kullanılmasında objektif iyiniyet kuralları ölçü olarak benimsenince işverenden veya işçiden bu hakkını kullanırken aynı durum ve koşullar içinde bulunan dürüst, namuslu ve makul bir işveren nasıl davranacak idiyse o yönde davranması beklenecektir . Bu nedenle, iş sözleşmesini fesih hakkının kötüye kullanılmasında her somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır.

B. FESİH HAKKININ KÖTÜYE KULLANILMASI SONUCU DOĞURAN FESİHLER

İş Kanunu’nun kötüniyet tazminatını düzenleyen md.17/f.6’da -mülga 1475 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak- hangi hallerin fesih hakkının kötüye kullanılması oluşturduğu örnekler verilmek suretiyle belirtilmemiştir. Ancak madde gerekçesinde, işçinin işveren hakkında şikayette bulunması, dava açması veya aleyhine tanıklı yapması gibi sebeplerle yapılan fesihlerin kötüniyete dayandığı belirtilmiştir. Ancak kötüniyeti gösteren sebepler madde gerekçesinde sayılanlar ile sınırlı değildir. Yargıtay da fesih hakkının dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun kullanılıp kullanılmadığı ile ilgili genel bir kural koyulamayacağını ve her somut olayın özelliğinin dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğine karar vermiştir . Bu nedenle hangi davranışın kötüniyet oluşturacağının önceden tahdidi biçimde sayılması mümkün değildir. Hakkın kötüye kullanılması teşkil eden fesihler uygulamada en yaygın şekilde işçinin sendikal özgürlüklerden yararlanması, işvereni şikayet etmesi, işveren aleyhine dava açması veya tanıklık yapması gibi nedenlerle karşımıza çıkmaktadır.

1. İşçinin Sendikal Özgürlüklerden Yararlanması

İşveren, işçiyi sendikaya üye olduğu, işverenin tercih ettiği sendikaya üye olmadığı, üyesi bulunduğu sendikadan ayrılmadığı gibi nedenlerle feshetmişse fesih hakkını kötüye kullanmış kabul edilecektir. Yine, işçinin sendika toplantısına veya greve katılması, vs. sendikal faaliyetlerde bulunması nedeniyle iş sözleşmesinin işverence sona erdirilmesi halinde de fesih hakkının kötüye kullanıldığı sonucuna varılacaktır .

2. İşçinin İşvereni Şikayet Etmesi

İşçinin sigortasının yapılmaması üzerine işvereni SGK İl Müdürlüğü’ne şikayet etmesi , izin hakkının kullandırılmaması üzerine Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü’ne şikayet dilekçesi vermesi üzerine iş sözleşmesinin feshedilmesi hali hakkın kötüye kullanılması teşkil etmektedir. Yine işçinin İş Kanunundan doğan bir hakkını kullanması veya hakkını istemesi nedeniyle örneğin ödenmemiş ücretini veya fazla çalışma ücretini talep etmesi, zorunluluk arz etmeyen fazla süreli çalışmayı reddetmesi nedeniyle işten çıkartılması durumunda da iş sözleşmesini fesih hakkının kötüye kullanılması söz konusu olmaktadır. İşçinin şikayete başvurması nedeniyle işten çıkartılmasında kötüniyet tazminatına hak kazanılması için şikayetin mutlaka haklı olması gerekmemektedir. Bu konuda önemli olan yön şikayetin haklı veya haksız olması ya da resmi veya özel kuruluşlara yapılması değil, işçinin şikayeti ile iş sözleşmesinin feshi arasında bağlantı olmasıdır . Buna karşılık işçi tarafından şikayet hakkının da kötüye kullanılmaması gerekmektedir .

3. İşçinin İşveren Aleyhine Dava Açması veya Tanıklık Yapması

Yargıtay işçinin işveren aleyhine dava açması veya icra takibi başlatması gibi nedenlerle iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde fesih hakkının kötüye kullanıldığını kabul etmektedir. Yine Yargıtay bir kararında, işçinin işverenin bir davasında işverence tanık olarak gösterilerek işveren lehine tanıklık yapmak zorunda bırakıldığı ancak işçinin bunu kabul etmemesi üzerine işten çıkartılması halinde de feshin kötüniyetli yapıldığını kabul etmiştir . Yargıtay başka bir kararında ise, başka bir işçinin işveren aleyhine ikame etmiş olduğu davada, işveren aleyhine şahitlik yapan işçinin işine son verilmesini yine kötüniyetli fesih olarak kabul etmiştir . Buna göre, işçinin işvere lehine tanıklıkta bulunmaya zorlanması, işçinin işveren lehine tanıklık yapmaması ya da yapmak istememesi üzerine iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda objektif iyiniyet kurallarına aykırılık söz konusu olacağından işverence fesih hakkının kötüye kullanılması sonucu doğmaktadır .

4. Fesih Hakkının Kötüye Kullanıldığı Diğer Durumlar

İşçinin özel yaşamı işyerinin iyi bir şekilde işleyişine engel olmadıkça dürüstlük ve objektif iyiniyet kuralına uygun bir fesihten bahsedilemeyecektir. Örneğin işçinin evlenmeye karar vermesi ya da evlenmesi, işçinin eşinden ayrılmak istemesi ya da ayrılmayı reddetmesi, hamile kalması, işçinin çalışma saatleri dışında içkili yerlere ya da eğlence mekanlarına gitmesi nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesi kötüniyetli bir fesihtir . Ancak işçinin hamileliği nedeniyle verimliliğinin düşmesi nedeniyle işverene fesih hakkı tanınan durumlarda ise işverence fesih hakkının kötüye kullanıldığı kabul edilemeyecektir . Ancak işveren, hamile olan işçisinin iş sözleşmesini sadece hamile olması ve hamilelikten dolayı rapor almasından dolayı feshediyorsa söz konusu fesih kötüniyetli bir fesih sayılacaktır .

İşverence yapılan feshin işçinin iş ilişkisinden kaynaklanan haklarını engellemek amacıyla yapılması durumunda da fesih hakkının kötüye kullanıldığı kabul edilecektir. Örneğin işçinin kıdem tazminatına hak kazanmasına kısa bir süre kala işverence kıdem tazminatı ödememek amacıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi ya da iş güvencesinden yararlanmak için gereken altı aylık sürenin dolmasına engel olmak amacıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yapılan fesihler köüniyetli kabul edilecektir .

Cinsiyet, ailevi durum, köken ve ırk gibi kişinin doğuştan gelen özelliklerine dayanarak yapılan fesih kötüniyetlidir . Aynı zamanda; dünya görüşü, din, giyim tarzı gibi genel görünüşe ait bir özellik; çekingenlik yahut temizlik hastalığı gibi karakter özellikleri temelinde yapılan fesihlerin de kötüniyetli olduğu kabul edilmelidir .

Öte yandan iş sözleşmesi sona erdirildikten sonra işverenin tutum ve davranışları da iş sözleşmesini fesih hakkının kötüye kullanıldığını ortaya koyabilmektedir. Örneğin işverence tüm işçilerin iş sözleşmelerinin bildirimli feshinden sonra bildirim sürelerinin sona erdiği gün işyerinin devredilmesi durumunda işverenin asıl amacının işyerini boş bir şekilde devrederek ve işyeri devri halinde işçi lehine olan hükümlerin uygulanmasına engel olmaktır . İşverence yapılan objektif iyiniyet kurallarına aykırı bu fesih de kötüniyetli olarak kabul edilecektir.

C. FESİH HAKKININ KÖTÜYE KULLANILMASI SONUCU DOĞURMAYAN FESİHLER

İşverenin, işletmenin veya işyerinin ekonomik ve teknik gerekleri gibi nedenlere dayanarak süreli fesih hakkını kullanması ise kural olarak bir hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmemektedir. Yine İş Kanunu md.25 hükmünde belirtilen ve işverene derhal fesih yetkisi veren haklı fesih nedenleri ağırlığında olması gerekmemekle birlikte, işyerinin gerektiği şekilde işletilmesini engelleyen veya işyerindeki uyum ve huzuru bozabilen işçinin yetersizliği ve davranışlarından doğan nedenlerle iş akdinin süreli fesih yoluyla sona erdirilmesi de dürüstlük kurallarına uygun sayılır . Bir diğer söyleyişle, işveren tarafından yapılan süreli fesih meşru ve makul nedenlere dayandığı takdirde hakkın kötüye kullanılması teşkil etmeyecektir .

Yargıtay HGK’nın bir kararında “işletmenin ya da işyerinin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle, örneğin sürüm ve satış olanaklarının, talep ve siparişin azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasadaki genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde saıkıntısı gibi işyeri dışından kaynaklanan nedenlerle ya da yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojilerin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi, bazı iş türlerinin kaldırılması, işyeri içi nedenlerle yahut İş Kanunu md.25’te sayılan haklı fesih boyutuna ulaşmayan ancak işyerinin çalışma düzenini, uyum ve huzurunu bozan, iş akışını sekteye uğratan işçinin yetersizliğinden ya da davranışlarından kaynaklanan bir sebeple iş sözleşmesinin feshedilmesi, dürüstlük kurallarına uygun, başka bir deyişle kötüniyetli olmayan bir fesih olarak kabul edilecektir.” denilmek suretiyle işverenin işletmenin veya işyerinin ekonomik ve teknik gerekleri gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshinin hakkın kötüye kullanılması teşkil etmeyeceği kabul edilmiştir.

D. İŞÇİ TARAFINDAN FESİH HAKKININ KÖTÜYE KULLANILMASI

İş Kanunu md.17/f.6 hükmünde sadece işverenin fesih hakkını kötüye kullanması durumu düzenlenmiş olup bu hakkın işçi tarafından kötüye kullanılması durumunda özel bir hüküm düzenlenmemiştir. Bu nedenle, işveren tarafından İş Kanunu md.17’de öngörülen götürü kötüniyet tazminatı, fesih hakkını kötüye kullanan işçiden talep edilemeyecek ise de işçi tarafından fesih hakkının kötüye kullanılması halinde TMK md.2/f.2 uyarınca işveren lehine genel hükümlere göre tazminata hükmedilebilecektir .

Bu nedenle işçinin de fesih hakkını kullanırken objektif iyiniyet kurallarına uygun davranması gerekmektedir. Örneğin işveren açısından işçinin iş sözleşmesini feshetmek için haklı fesih nedenlerinin oluşmasından hemen sonra işverenin fesih prosedürünü etkisiz kılmak amacıyla işçinin kendisinden kaynaklanan derhal fesih nedenlerine daynaması dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına aykırılık teşkil etmektedir. Bu durumda işçinin yaş hariç emeklilik kriterinin koşullarını tamamladığı için ya da yaşlılık aylığı alabilmek için iş sözleşmesini feshetmesi bir hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Nitekim Yargıtay 9.H.D. bir kararında , “İşveren açısından haklı fesih nedenlerinin oluşmasından sonra salt fesih prosedürünü etkisiz kılmak için işçinin kendisinden kaynaklanan derhal fesih nedenlerine dayanması mümkün olmaz. Örneğin, bu aşamada yaş hariç emeklilik kriterlerini haiz olduğu için veya yaşlılık aylığı alabilmek için işçinin iş sözleşmesini sona erdirmesinde hakkın kötüye kullanımından söz edilir. Zira işveren tarafından haklı fesih yönünden gerekli iç denetimi yapması, işçiden savunma alması veya varsa disiplin kurulu kararı oluşumu, feshe konu olayların feshe yetkili makama ulaşması aşamalarında işçinin fesih hakkını kullanması kötüniyetli olarak değerlendirilebilecektir.” denilmek suretiyle işçinin sırf fesih prosedürünü etkisiz kılmak amacıyla iş sözleşmesini emeklilik nedeniyle feshetmesi durumunun iyiniyetli bir davranış olarak kabul edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Yine işçi tarafından iş sözleşmesinin zamansız feshedilmesi durumunda da fesih hakkının kötüye kullanıldığı söylenebilecektir. Örneğin işyerinde önemli bir konuma sahip olan ya da vasıflı işçilerin uzun bir süre bekledikten sonra işverenin işçiye en fazla ihtiyacının olduğu bir dönemde iş sözleşmesini fesih hakkını kullanması halinde de fesih hakkının kötüye kullanıldığı kabul edilmelidir . Zira bu işçilerin uygun olmayan zamanda ayrılmaları işveren açısından olumsuz sonuçlar doğurabilmektedir.

FESİH HAKKININ KÖTÜYE KULLANILMASININ YAPTIRIMI: KÖTÜNİYET TAZMİNATI

İş Kanunu md.17/f.6 uyarınca, “18.maddenin 1.fıkrası uyarınca bu Kanunun 18,19,20 ve 21.maddelerinin uygulama alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir.” Buna göre, iş güvencesi hükümlerinden yararlanmayan işçilerin belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından sona erdirilmesinin hukuksal yaptırımı öğreti ve uygulamada “kötüniyet tazminatı” olarak adlandırılmaktadır . Dolayısıyla iş güvencesi hükümlerine tabi işçiler anılan hüküm gereği kötüniyet tazminatı isteminde bulunamayacaklardır. Bu kapsamda iş güvencesi kapsamında olup süresi içinde işe iade davası açmayan işçinin sonradan kötüniyet tazminatı için dava açması da mümkün bulunmamaktadır .

İş Kanunu md.17/f.6’da düzenlenen hükme göre, iş sözleşmesinin işveren tarafından fesih hakkı kötüye kullanılmak suretiyle sona erdirilmesi halinde kötüniyetli feshin yaptırımı feshin geçersizliği değil, kötüniyet tazminatıdır . Kötüniyet tazminatı zarar kavramından bağımsız, maktu, götürü nitelikte bir tazminattır . Dolayısıyla işveren tarafından süreli fesih hakkının kötüye kullanıldığının sabit olduğu hallerde işçi zarardan bağımsız olarak kötüniyet tazminatına hak kazanmaktadır. Öğretide kötüniyet tazminatının bu niteliği gereği hukuken “medeni ceza” şeklinde nitelendirilmektedir.
İşçinin kötüniyet tazminatından yararlanabilmesi için işverenin fesih hakkını kötüniyetle kullanmış olduğunu ispat etmesi gerekir . Bunun için işçi, işverenin kötüniyetini ortaya gösteren somut bir olayı ortaya koymak ve onu ispat etmek zorundadır.İşçi feshin kötüniyetle yapıldığını ispat edemezse kötüniyet tazminatına hükmedilemeyecektir. Belirtmek gerekir ki, iş güvencesi kapsamındaki işçiler bakımından feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükü işverene bırakılmış iken kötüniyetli fesihte ispat yükünün işçi üzerinde bırakılması işçi lehine yorum ilkesine aykırılık oluşturmaktadır .

Kötüniyet tazminatının hesabında göz önünde bulundurulacak ücret İş Kanunu f.17/son’da belirtilmiştir. Buna göre, tazminatın hesabında İş Kanunu’nun md.32/f.1’de yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve kanundan doğan menfaatler göz önünde bulundurulacaktır.